A revelação de diálogos do então juiz da Operação Lava Jato e atual ministro da Justiça e Segurança Pública, Sergio Moro, com o procurador da República Deltan Dallagnol, coordenador da força-tarefa, indica que os dois discutiram detalhes do processo que condenou à prisão o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e impediu sua candidatura a presidente em 2018.

Nas conversas pelo aplicativo Telegram reveladas pelo site The Intercept Brasil, Moro e Dallagnol trataram de estratégias de investigação, anteciparam decisões e avaliaram como usar a mídia para reagir a manifestações do PT. Moro e Dallagnol não reconhecem a autenticidade dos diálogos.

Em 13 de junho, os advogados de Lula protocolaram uma petição no Supremo Tribunal Federal para juntar as mensagens a um habeas corpus de 2018, ainda não julgado pela Corte, que pede a soltura do ex-presidente. A defesa do petista argumenta que Moro era suspeito para julgar o caso e que, portanto, a condenação do ex-presidente deve ser anulada. Lula está preso desde abril de 2018, condenado por corrupção e lavagem de dinheiro no processo relativo a um tríplex no Guarujá.

A lei brasileira determina que um juiz deve se declarar suspeito se tiver aconselhado qualquer das partes ou se for amigo ou inimigo de qualquer delas. Se não o fizer, o processo é nulo. O objetivo é garantir que o juiz que analisará as provas e argumentos da acusação e da defesa seja imparcial para decidir. É esse ponto que está sendo explorado pelos advogados de Lula.

Mas, segundo professores de direito ouvidos pela DW Brasil, o sistema processual penal brasileiro tem uma falha estrutural que aproxima o juiz da acusação e afeta sua imparcialidade: o magistrado que atua na fase de investigação, analisando pedidos de produção de provas como interceptação telefônica, busca e apreensão e prisão preventiva, é o mesmo juiz que decidirá, na fase de julgamento, se o réu é culpado ou inocente.

Em países europeus, a regra nos casos criminais é ter dois juízes diferentes, um para cada momento do processo, para evitar que o magistrado que se envolveu na fase de investigação tome decisão enviesada na fase de julgamento. O juiz da primeira fase é conhecido como juiz de garantias, pois coloca limites aos pedidos do Ministério Público que possam ferir direitos do réu para obter provas.

Alamiro Velludo Neto, professor de direito penal da Universidade de São Paulo (USP), afirma que o modelo brasileiro favorece a parcialidade do magistrado na hora do julgamento.

"A racionalidade da investigação é diferente da racionalidade do julgamento. Investigar é criar hipóteses, possibilidades. O próprio juiz vai se comprometendo na investigação, formando uma versão, às vezes de modo inconsciente, de tal modo que depois não dá para voltar atrás, seria contraintuitivo", diz.

Para ele, esse comportamento não se restringe a um caso específico, mas é natural da psicologia humana. "Se o juiz toma medidas drásticas na investigação, como a condução coercitiva do réu, e depois julga de forma contrária, pela sua absolvição, ele estaria reconhecendo um grau de erro", considera.

O Código de Processo Penal brasileiro é de 1941, quando o país estava no regime autoritário do Estado Novo, com Getúlio Vargas na Presidência da República. Segundo Davi Tangerino, professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), nessa época não havia, no Brasil nem no contexto internacional, preocupação em montar um sistema de dois juízes para garantir direitos do réu e fortalecer a imparcialidade do julgamento.

"No Brasil, o debate sobre um juiz só para controlar a fase de investigação é pós Constituição de 1988", diz.

Ao longo do século 20, países europeus reformaram seus sistemas processuais penais. Na Alemanha, o modelo de dois magistrados vigora desde 1974. Na América Latina, Chile e México têm sistema semelhante.

"Qualquer ser humano que se envolva no processo de investigação vai se aproximando mentalmente da hipótese acusatória. Por isso, é necessário que outro juiz, sem contato íntimo com a acusação, julgue o caso", diz Tangerino.

Propostas para adotar o modelo de dois juízes no Brasil não foram para frente. O Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) lançou uma campanha em 2017 com 16 propostas para reformar o sistema penal brasileiro, e uma delas é a criação do juiz de garantias.

No Congresso, uma proposta de reforma do Código de Processo Penal que implanta o sistema foi aprovada pelo Senado em 2010, mas parou na Câmara. À época, a Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) foi contra a adoção do juiz de garantias, sob o argumento de que a Justiça brasileira não teria estrutura para isso.

Em 2015, o Poder Judiciário brasileiro consumiu 1,3% do PIB. No Chile, a Justiça consome em torno de 0,22% do PIB, e na Alemanha, 0,32%, segundo análise do pesquisador Luciano Da Ros, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).

 "Os criminalistas reclamam disso há décadas, mas, no caso da Lava Jato, o problema ficou mais nítido. Se já tivéssemos o juiz de garantias, haveria um procedimento que funciona como obstáculo à parcialidade do juiz que se envolveu na investigação na fase do julgamento", afirma Velludo Neto.

Segundo o especialista, professores de países europeus costumam reagir com espanto ao ouvirem dele que, no Brasil, o mesmo juiz que autoriza interceptações telefônicas é o que julga o processo ao final.