關 於 劉 曉 波 涉 嫌 煽 動 顛 覆 國 家 政 權 一 案

一 審 辯 護 詞

北京市第一中級人民法院刑事審判第一庭：

尊敬的審判長、審判員：

我們受本案被告人 劉曉波 的委託和 北京莫少平律師事務所 的指派， 擔任涉嫌煽動顛覆國家政權罪的被告人 劉曉波 的辯護人。我們將忠實履行《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）第三十五條規定的辯護人的職責，依法維護 劉曉波 的合法權益。接受委託後，我們多次會見劉曉波，詳細查閱了檢察署移送法院的證據材料，剛剛又參與了法庭調查和庭審質證活動，使我們進一步瞭解了本案的真實情況。在尊重事實和證據的基礎上，現依據相關的法律規定提出如下辯護意見，供合議庭評議時參考：

辯護人認為：北京市人民檢察署第一分院（以下簡稱"公訴機關"）京一分檢刑訴【2009】247號《起訴書》（以下簡稱《起訴書》）,指控被告人劉曉波犯有涉嫌煽動顛覆國家政權罪不能成立。

辯護人認為，對本案的基本事實（即《起訴書》所列舉的發表在"觀察"、"BBC中文網"等網站的《中共的獨裁愛國主義》等六篇文章是劉曉波所寫及劉曉波作為《零八憲章》的起草人之一將《零八憲章》在"民主中國"、"獨立中文筆會"等境外網站發表）控辯雙方沒有異議（對事實唯一一點異議是劉曉波只徵集了70餘人的簽名，而不是《起訴書》指控的300餘人）。 本案控辯雙方的主要分歧是法律適用問題，即劉曉波所發表的文章及起草的《零八憲章》是屬於公民言論自由、表達自由的范疇，還是構成煽動顛覆國家政權罪。另外，辯護人認為本案在偵查、審查起訴及審判過程中程序上存在嚴重暇疵。具體闡述如下：

一、現有證據不能證明劉曉波在主觀上具有煽動顛覆國家政權的故意。

（一）根據《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第一百零五條第二款的規定，煽動顛覆國家政權罪構成的主觀方面要件必須是故意，即"行為人必須明知自己的煽動行為會導致他人實施顛覆國家政權、推翻社會主義制度行為的後果而希望或放任這種結果發生。" 從刑法理論上講："故意"是指明知自己的行為會產生危害的結果，並且希望或放任這種結果發生，其構成要件有二：第一，對犯罪事實的認識。具體為：（一）應認識自己的行為是危害社會的（如果行為人誤認為放在辦公桌上的表是自己的而拿走，就不能認定行為人有盜竊的故意）；第二，具有行為的決意，有二種情況: (一)認識到自己的行為會發生危害的後果，希望這種結果發生而決意實施行為;(二)認識到自己的行為會發生危害後果，但聽其自然仍決意實施行為。具體到本案：

1、沒有證據證明劉曉波認識到自己在網路上發表文章會對社會產生危害後果，相反，劉曉波始終認為他的行為是在理性地褒貶時政，對社會發生新聞事件發表自己的獨立見解，是有助於公民意識的覺醒，是有助於國家轉型為真正的民主和法治國家，歸結為一句話是有利於社會進步的：比如，在《起訴書》指控的六篇文章中，《難道中國人只配接受"黨主民主"》、《對黑窯童權案的繼續追問》分別是針對2005年10月19日中共國務院新聞辦於發布的《中國的民主政治建設》白皮書及2007年發生的山西黑窯奴工案所做的評論，這些對社會是有益的，對推進中國的民主、法制也是有益的，故劉曉波不存在對"犯罪事實"的認識。

2、劉曉波更沒有希望或放任危害後果的發生。在劉曉波的全部訊問筆錄及當庭的供述中，劉曉波從沒有表示過其明知自己的行為會對社會造成危害，並希望或放任危害結果的發生。故劉曉波主觀上不具備"行為的決意"的要件。

《起訴書》沒有對證明劉曉波有罪和無罪的證據進行全面的收集、甄別、認定，即沒有對劉曉波2005年以來在網路上發表的499篇文章進行全面、客觀的分析、判斷，而是僅僅依據劉曉波在網路上發表的六篇文章及《零八憲章》的只言片語就認定其具有煽動顛覆國家政權的故意，這顯然不符合我國刑訴法的采證原則，更達不到"排除合理懷疑"的要求。因為即使在《起訴書》中認定的"煽動顛覆國家政權"的六篇文章，也有充分體現劉曉波主觀善意的詞句，如《通過改變社會來改變政權》中提到"非暴力維權運動不追求奪取政權的目標，而是致力於建設一個可以有尊嚴地活著的人性社會"。

（二）通過公訴人的舉證可以看出，包括被指控六篇文章及《零八憲章》在內的劉曉波的所有文章都發表在國外的"觀察"、"BBC中文網""獨立中文筆會"等網站上，而這些網站須使用解密工具才能進入，國內的一般網民根本看不到這些網站上的文章。如果認定劉曉波具有"煽動顛覆國家政權"的主觀故意，那麼公訴機關就應該提供被指控六篇文章及《零八憲章》在國內發表的證據，遺憾的是，公訴機關並沒有向法庭提供這方面的證據：換句話說，只有國內的網民看到劉曉波寫的文章，才有可能被其文章所"煽動"，才可能達到"煽動顛覆國家政權"的目的，連看都看不到，怎麼被煽動：國外的網民報本不可能實施顛覆中國政權的行為，且國外網站上比劉曉波的文章激烈、尖銳許多倍的文章數不勝數，國外網民根本不可能受其文章的煽動而顛覆中國政權。
二、《起訴書》對劉曉波的指控完全是"以偏概全"、"斷章取義"

（一）公訴機關指控被告人劉曉波自2005年以來通過網路先後在"觀察" 、"BBC 中文網"等境外網站發表《中共的獨裁愛國主義》、《難道中國人只配接受"黨主民主" 》、《通過改變社會來改變政權》、《多面的中共獨裁》、《獨裁崛起對世界民主化的負面效應》、《對黑窯童奴案的繼續追問》等六篇煽動性文章進行造謠、誹謗，並引述這六篇文章及《零八憲章》中的一些詞句據以認定劉曉波構成煽動顛覆國家政權罪。
辯護人認為，對任何人所寫的文章，應當從其文章背景、語境、針對的問題以及作者個人一貫的觀點、習慣用語等諸方面作全面綜合分析，才能把握作者的本意，簡言之，公訴機關從劉曉波寫的近800篇文章500餘萬字（其中2005 年以後的499篇丈章210多萬字）中挑出六篇文章另加《零八憲章》，並在《起訴書》 中引述了這六篇文章及《零八憲章》裡的350餘字，據以認定劉曉波構成煽動顛覆國家政權罪，顯然是以偏概全、斷章取義。
（二）如果按照《起訴書》這種斷章取義的方式指控犯罪，那麼下列觀點："中國各省應當脫離中央政府，最好分成27個國，成立'安徽共和國'、'廣東共和國'、'台灣共和國'（見毛澤東l920年10月10日寫的《反對統一》，及1920 年9月3日發表在《大公報》上的《湖南建設問題的根本問題--湖南共和國》等文章）, "總之，要錢的是共產黨，要糧的是共產黨，政府一切法令都是共產黨的法令，政府一切錯誤都是共產黨的錯誤，政府沒有威信，黨也脫離了群眾"（鄧小平1941 年4 月15 日寫的《 黨與抗日民主政權》，見《鄧小平文選》第一卷），是不是也應當得出上述文章撰寫者犯有"分裂國家罪"、"顛搜國家政權罪"或者"誣蔑、誹謗共產黨的領導"這種結論呢？顯然不能。同理是不是可以將鄧小平的名言："不管黑貓白貓抓住老鼠就足好貓" 理解成不管貓是不是患上傳染病，也不管貓是不是抓咬主人、毀壞家具，只要能抓老鼠都是好貓，以及黃貓、花貓即便能抓老鼠也不是好貓呢？顯然不能。

（三）歷史已經證明，1957 年"反右"是錯誤的，但如果我們今天翻看許多"大右派"（現在均已經獲平反）在1957 年的言論，其言論之尖刻，或者叫"反動" 決不在劉曉波之下：比如說"馬克思主義不符合中國國情，應取消用馬列主義作為我們的指導思想"（清華大學教授徐璋本語），說"共產黨搞的不好群眾可以打倒共產黨、殺共產黨人、推翻共產黨"（人民大學講師葛佩琦語，葛佩琦是毛澤東親自點名的大右派）："今天的問題是（一黨專制）制度問題，我聲明絕不參加共產黨"（費孝通語）等等，我們難道還不應吸取歷史教訓，還要重蹈"因言治罪"及"文字獄"的歷史覆轍嗎？

（四）類似劉曉波觀點的文章現在在網路上並不罕見，在網路上有很多比劉曉波的觀點更偏激，用語更激烈的文章，難道能把寫這些文章的人（據說有數以萬計的人）都抓起來定罪嗎？

三、《起訴書》的指控混淆了公民言論自由與犯罪的界限

（一）劉曉波撰寫的文章，應屬於言論自由的范疇

辯護人認為：劉曉波撰寫文章表達的只是一種比較尖刻、激烈的批評而己，應屬於言論自由的范疇，是公民依據《中華人民共和國憲法》 （以下簡稱《憲法》）及聯合國《世界人權宣言》享有的基本人權．

《憲法》第三十五條規定："中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由"，第四十一條規定："中華人民共和國公民對於任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利"。《世界人權宜言》 第十九條規定："人人有權享有主張和發表意見的自由，此項權利包括有主張而不受干涉的自由，和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞訊息和思想的自由"。

辯護人認為：劉曉波作為一個中國公民，對執政的中國共產黨和相關制度持有個人的觀點和看法是無可厚非的，即便劉曉波所發表的針對中國共產黨及國家機關的批評性言論被證明是錯誤的，也仍然屬於公民的言論自由范疇，是在行使《憲法》所斌予的言論自由權，而不應認定為煽動顛覆國家政權罪。

（二）劉曉波撰寫的文章並沒有對國家安全構成"現實而緊迫的威脅"，不應認定為犯罪。

如前所述，撰寫併發表文章屬言論自由的范疇。雖然言論自由在一般情況下不容侵犯和剝奪，然而如果言論直接危害了國家安全，則可以受到禁止，這也是《刑法》規定煽動顛覆國家政權罪的法理基礎。但是認定某種言論是否構成危害國家安全的犯罪則應受到嚴格的限制，否則就可能侵犯人權。目前在國際上得到公認的《有關國家安全、表達及獲取訊息的自由的約翰內斯堡原則》第六條規定："只有當一個政府可以證明以下事實存在，言論才可能以危害國家安全受到懲罰：l、該言論是有意煽動即刻的暴力行動；2、該言論有可能會引起這樣的暴力行為；3、在該言論與暴力的可能性或出現之間有著直接而且即刻的聯繫。"這一原則概括為"現實而緊迫的威脅"原則，即只有當言論對國家安全構成"現實而緊迫"的威脅時，才能構成犯罪。本案，劉曉波撰寫的文章並沒有任何煽動即刻的暴力行為的言詞，客觀上也不可能引起這樣的暴力行為（劉曉波撰寫的文章都是在國外網站上發表的。國內不通過特珠手段根本看不到），相反，劉曉波所寫文章裡主張"和平" "理性" "非暴力"漸進式的改革，對於國家安全顯然構不成現實而緊迫的威脅，故不應被認定為犯罪。

（三）《 起訴書》 指控的六篇文章及《零八憲章》 沒有"造謠、誹謗、誣茂"的內容

"造謠"的詞典釋義是："為了達到某種目的而捏造消息，迷惑群眾"， "誹謗"的詞典釋義是："無中生有，說人壞話，毀人名譽；誣蔑", "誣蔑"的詞典釋義是："捏造事實毀壞別人名譽"（分別見《現代漢語詞典》 1983 年1月第2 版第1443 頁，第315 頁，第1211頁）；簡言之，"無中生有、虛構事實"是"造謠"、"誹謗"、"誣蔑"三詞的共同要義；換句話說，"造謠"、"誹謗"、"誣蔑"涉及的是事實判斷、事實真偽的問題，但公訴方並沒有證據證明，劉曉波文章闡述的事實是虛構的；

l、被指控文章中的①"自從中共掌權以來．中共歷代獨裁者最在乎是手中的權力，而最不在乎的就是人的生命"② "凡是獨裁政權，都喜歡倡導愛國主義，而獨裁愛國主義不過是禍國殃民的藉口而已。中共獨裁政權提倡的官方愛國主義，是"以黨代國"體制的謬論，愛國的實質是要求人民愛獨裁政權、愛獨裁黨、愛獨裁者，是盜用愛國主久之名而行禍國映民之實"③ "中共的這一切手段，都是獨裁者維持最後統治的權宜之計，根本無法長久地支撐這座已經出現無數裂痕的獨裁大廈"等，僅僅是他個人的政治觀點及對新聞事件的看法，這是一個"價值判斷"問題，而不是"事實判斷"問題，不存在偽造事實的問題。故辯護人認為，《起訴書》的指控混淆了"價值判斷"和"事實判斷"的基本概念，其指控不能成立。

2、《零八憲章》中關於"在當今世界的所有大國裡，唯獨中國還處在威權主義政治生態中，並由此造成連綿不斷的人權災難和社會危機，束縛了中華民族的自身發展，制約了人類文明的進步"的表述是對1949年以來的中國歷史所做的結論，"人權災難和社會危機"指的是"反右、大躍進、文革、六四、打壓民間宗教活動與維權運動"（見劉曉波當庭陳述）是客觀存在的事實，並不是劉曉波主觀臆造的謠言，不存在誹謗問題。
在此需要指出的是，《零八憲章》中的價值理念是與《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》的理念是一致的，比如，關於自由、人權、平等的表述，見之於《世界人權宣言》的第一、二、三條之規定，及《公民權利和政治權利國際公約》 第六、九、十二、十四、十六、十七、十八、十九、廿二、廿五、廿六條之規定（需要強調的是，《世界人權宣言》 是聯合國最重要的官方文件之一，中華人民共和國作為聯合國安理會的常任理事國不可能不認可《世界人權宣言》 的理念。中國政府在十年前就簽署了《公民權利和政治權利國際公約》）；《零八憲章》中主張不僅不違反《憲法》，而且與《憲法》的諸多規定相吻合，比如，司法獨立（《憲法》一百二十六條》、人權保障（《憲法》第三十三條第三款），公職選舉（《憲法》第三條第二款）、結社、集會、言論自由（《 憲法，第三十五條）、宗教自由（《憲法》 第三十六條）、財產保護（《憲法》第十三條）、社會保障（《憲法》第四十三，四十四、四十五條）、環境保護（《憲法》第二十六條）等。《起訴書》指控的"取消一黨壟斷執政特權"、"建文中華聯邦共和國"觀點並非劉曉波所首創，是中國共產黨及其主要領導人毛澤東、劉少奇等人一貫的政治主張，毛澤東在《新民主主義的憲政》指出"既然有飯大家吃，就不能由一黨一派一階級來專政"，《新華日報》 1946 年3 月30 日社論論及"一黨獨裁，遍地是災"，劉少奇曾說過"一黨專政反民主，共產黨決不搞一黨專政"（劉少奇《劉少奇選集》上海人民出版社1981年版上卷第172-176頁），《中國共產黨第二次全國代表大會宣言》 載明"用自由聯邦制，統一中國本部、蒙古、西藏、回疆，建立中華聯鄭共和國"。難道中國共產黨及其主要領導人提出反對一黨專制，建立聯邦共和國就是偉大、光榮、正確的，劉曉波等人提出這種主張就要注定有牢獄之災嗎？
（四）根據"法無明文不為罪不得處罰"和"存疑有利於被告人"原則，也不應認定劉曉波構成煽動顛覆國家政權罪

l 、至今為止，我國的立法機關和最高人民檢察署、最高人民法院（以下簡稱兩高），都沒有對"造謠誹謗或其他方式煽動顛覆國家政權"做出明確的界定，即有權解釋；故此罪與公民的言論自由如何作出嚴謹的、科學的區分，至今沒有令人信服的標準，比如說，在何種情況下，發表何種言論就構成犯罪；因此導致在司法界對此罪的認定．帶有很強的主觀性、隨意性和模糊性，導致公民在發表言論時，無法對自己的言論是否構成犯罪有一個"合理預期"，這實質上是違反法治精神的；
因此，辯護人認為，在全國人民代表大會及其常委會和"兩高"作出立法或司法解釋之前，根據"法無明文不為罪不得處罰"原則，也不應認定劉曉波有罪並處以刑罰。
2、作為常識，劉曉波撰寫的文章，只有他本人做出的闡釋才最接近文章的本意，別人的注釋只能作為參照；本案在偵查機關的《詢問筆錄》及當庭供述中，劉曉波均表示，他所撰寫的六篇文章及《零八憲章》只是在表達自己對時事的觀點和主張，沒有任何煽動顛覆國家政權的意思，故即使公訴人對其撰寫的六篇文章及《零八憲章》做了不一樣的解讀，即解讀為涉嫌"煽動顛覆國家政權罪"，根據常識及"存疑有利於被告人"原則，法庭也不應當認定劉曉波的行為構成犯罪。

四、木案偵查、審查起訴及審判過程中存在重大瑕疵

（一）關於偵查及審查起訴程序

劉曉波於2008 年12 月9 日被北京市公安局監視居住，於2009 年6 月23 日被北京市公安局逮捕：2009年12月l日本案被移送公訴機關審查起訴，12 月8日下午公訴機關通知律師辦理辯護手續，次日辯護人複製了卷宗材料，12月10日本案即起訴至法院。我們認為，北京市公安局對劉曉波監視居住及公訴機關審查起訴程序存在重大瑕疵，理由是：

l、根據《刑訴法》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》的規定，偵查機關採取監視居住措施應當遵守以下規定，① 監視居住應當在犯罪嫌疑人住處進行（無固定住處的才可以由偵察機關指定居所進行監視居住，而劉曉波北京有合法居所，卻沒有依法在其居所進行監視居住），② 被監視居住人有權和共同生活的家人共同居住（劉曉波在監視居住期間只被允許與其妻子見面兩次，其妻根本不知道劉曉波關在什麼地方）, ③ 被監視居住人會見律師無需批准（劉曉波妻於為其委託的律師多次向北京市公安局提出與劉見面的要求，得不到任何答覆）；而本案的偵查機關北京市公安局完全沒有按照上述規定去做。北京市公安局對劉曉波的監視居住實際上是變相羈押，根據《最高人民法院關於依法監視居住期間可否折抵刑期問題的批復》（1984年12月15 日發布） 的規定，如果法庭要對劉曉波作出有罪判決，該"監視居住"期間應當折抵刑期。

2、根據《刑訴法》一百三十九條的規定，人民檢察署審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委託的人的意見；根據《關於人民檢察署保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》第12條規定，人民檢察署審查移送起訴案件，應當聽取犯罪嫌疑人、被害人委託的律師的意見，並記明筆錄附卷。直接聽取犯罪嫌疑人、被害人委託的律師的意見有困難的，可以向犯罪嫌疑人、被害人委託的律師發出書面通知，由其提出書面意見。公訴機關根本沒有依法聽取辯護律師的意見，在12 月8 日到9 日一天多的時間裡，辯護人連卷宗都沒有閱完，也根本無從提出辯護性的律師意見。公訴機關在該程序上違反了法律及有關司法解釋的規定。

（二）關於審判程序
l、法庭沒有依法定期限將開庭通知書送達辯護人

2009年12月20日（星期日）下午兩點半左右，本案辯護人接到本案承辦法官的電話，說本案將於2009年12月23日（星期三）上午九點在法院第二十三法庭開庭。

根據《 刑訴法》 第一百五十一條第一款第四項的規定，人民法院決定開庭審判後，應當將開庭通知書至遲在開庭三日以前送達辯護人。該"三日"應當理解為間隔三日，是整足的三日，開庭及通知的當天均不應計算在內，而星期日（20日）下午兩點半到星期三（23日）上午九點顯然不足三日。

2、審判長對辯護人庭前提交的辯護證據拒絕進行質證沒有任何法律及法理依據

庭審時，辯護人向法庭出示了關於中國共產黨及其領導人一貫反對一黨專制並曾主張建立聯邦制共和國的相關文獻，以證明《起訴書》 對劉曉波的指控不能成立，但審判長以公訴人沒有時間做質證準備為由予以拒絕質證。

辯護人認為，① 如果公訴人對辯護人向法庭出示的證據要做必要的質證準備（開庭前辯護人與公訴人已就該證據做過簡要的溝通說明），法庭應當參照《最高人民法院關於執行ßlt;中華人民共和國刑事訴訟法ßgt;若干問題的解釋》 第一百五十五條的規定，宣佈休庭，並根據具體情況確定公訴方作必要準備的時間，而不能拒絕質證；審判長的上述做法沒有任何法律依據；②從法理上講，刑事訴訟的采證原則是"排除一切合理懷疑"，只要辯護方提交的證據構成"合理懷疑"，不管在什麼時間向法庭出示，均應予以質證而不能拒絕。

3、審判長對被告人、辯護人的辯護發言時間進行限制沒有任何法律及法理依據

在法庭辯論開始前，審判長要求被告人、辯護人的發言時間不得超過公訴人的發言時間，並當場看表計時；因為法律規定首先由公訴人發表公訴詞，實際上就造成了公訴人在控制被告人及辯護人的發言時間（如果公訴人只說一句話"要求法庭從嚴懲處被告人"，可能只有幾秒的時間，被告人、辯護人怎麼進行辯護？)。

辯護人認為，① 審判長事先設定被告人、辯護人的辯護發言時間，沒有任何法律依據；②從法理上講，審判長的上述做法己構成對被告人及辯護人行使辯護權的侵害，③ 相對於被告人來說，公訴機關顯然是強勢一方，把強勢一方的發言時間與被告人、辯護人的發言時間等同，貌似公平而實質上是不公平的。

4、審判長對被告人的最後陳述再三打斷沒有任何法律依據

根據《刑訴法》 第一百六十條的規定，審判長在宣佈辯論終結後，被告人有最後陳述的權利。本案庭審進入被告人最後陳述階段時，審判長多次打斷劉曉波的最後陳述。比如，當劉曉波說到，其思想心路歷程在1989 年6月發生轉折時，審判長打斷說，涉及"六四"事件．就不要說了。實際上，劉曉波僅僅說了一個時間，並投有涉及"六四"事件，退一步講，即便劉曉波的發言真的涉及"六四"事件，也沒有驟然打斷的道理。

尊敬的審判長、審判員：

我國正處於一個法治不斷完善的過程中，在此過程中對於一些問題的看法有分歧是非常正常的，特別是在對待某些罪與非罪的問題上更是如此，但辯護人始終堅信，有利於尊重和保障包括言論自由在內的基本人權的判決是公正的判決，是經得起歷史檢驗的判決！

懇請北京市第一中級人民法院充分考慮辯護人的意見，根據事實和法律，依法判決劉曉波無罪。

劉曉波辯護人：北京莫少平律師事務所

尚寶軍（簽名） ：律師

丁錫奎（簽名） ：律師

二零零九年十二月廿三日