是「緊急起訴」還是「緊急處置令」

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今日偶然讀到貴報今年1月號的法律系列文章"語言班學習期限一文，雖尚未細看，但所感覺到的問題還是應該告訴你們，以免繼續誤人。

具體是二個問題。第一：是"申請發布緊急處置令，而不是"提出緊急起訴。第二，是"外國人局而不是"外辦。這兩個問題的混淆，甚至錯誤表述，固然是因為該文作者並未經過正規法律專業學習和訓練。同時也提醒大家，是關法律用語，非嚴格準確不可。否則有理而敗，是一點也不稀奇的。

民事訴訟及行政訴訟法中的起訴，或提出起訴，是法律賦予公民個人和單位法人的一項權利。這項權利使得起訴人得以在認為自己的利益受到不合理侵害時，有一條法律途徑去公正合理地提出問題，解決問題。對於"語言班學習期限一文所涉及的內容來說，中國留學生認為自己的利益受到外國人局的不合理侵害。此時他就有這項權利向負責管轄的行政法院提出起訴，要求糾正外國人局的不合理決定。這時外國人局就成了被告。需注意的是事情的效力，在這一階段也就到此為止。在法院作出任何判決、裁定或其它決定並在其生效之前，僅起訴本身對被告毫無制約作用，相反倒是往往提醒被告，促使被告。在該文（所提的馬上緊急起訴，其實是）為外國人局加速採取行動，使其竟成為現實。

為了有效地應付這種情況，法律設立了"緊急處置令這項制度。中國的法律術語表達是"先予執行這項制度。中國的法律術語表達是"先予執行（民事訴訟法）或"停止執行(行政訴訟法)，德國的表達是"Einstweilige Verf黦ung 。

Verf黦ung這個詞的本意就是"指令，命令，決定。用一個"令字可以表達出這是一項法庭所作出的決定。"緊急處置則概括這項法庭決定的意義和內容，也即中國的民事訴訟法第98條第一款的概括："不先予以執行，將嚴重影響申請人的生活或者生產經營。因此，此概念譯成"緊急處置令是適當的，稱其為"緊急起訴是不準確的。後者把起訴人的"起訴與法庭的"判決、裁定和其他決定完全弄混了。

德國一級政府中管理外國人事務的那個機構" Auslaenderbehoerde應稱為某地的"外國人局，而不能稱其為某地的"外辦。外國人局是政府機構的性質，依據國家的有關法律法規對該地的外國人進行管理。外辦則是一個單位內設的辦事部門，根據本單位的情況和需要對有關事務進行協調。從行政法學的意義上講，二者完全不是一回事。同樣道理，德國的Auslaenderbeauftragte 應譯作"外國人事務專員 ，而不能算為其他別的什麼。

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子曰 4月1日

子曰先生所提的是德語兩個詞匯"einstweilige Verf黦ung( 下簡稱EV ) 和"Auslaenderbehoerde中文是譯成"緊急起訴和"外辦還是譯成"緊急處置令和"外國人局的問題。語言背後是整個文化，所以嚴格說來，沒有一個德語詞匯是可以將其所有內涵通過另一個中文詞匯來替代的 (相反亦然)，甚至德語"Mond都不能與中文的"月亮對等起來，因為德國人眼裡的"月亮更多的是天體中的一個星球，而中文的"月亮可能要與"嫦娥奔月的神話故事和"中秋月圓的思鄉情感聯繫在一起。

好在我寫法律文章的目的是為了幫助留德學生應付他們法律方面的困難，整個中文表達只是考慮怎樣讓一個沒有一點德國法律知識、甚至德語都沒有完全過關的學生能夠讀懂，能理解這個德語詞匯的主要內涵。

如果說翻譯有直譯和意譯的話，則我中文翻譯可能要算第三種：表達，即把這個在特定場合使用的德語詞匯的最重要內涵表達出來。例如幾年前我用到" Petition一詞，如果按照德漢詞典就應譯成"申請書，按照德語詞典 (DUDEN) 就應當譯成"向一個公共性機構遞交的（申請）。但這些都沒表達出在德國政治和法律中使用的"Petition 內涵。於是 我就去查德國憲法 Art.17 GG (Petitions-recht) 一款，該款寫到：任何一個人都有權利向國家有關部門、向議員提出請求 (Bitte) 和埋怨(Beschwerde)。也就是說，Petition裡面其實包含了Bitte和Beschwerde兩層意思 ，於是我就譯成"申 (請) (投)訴，其他人一定還能找到更好的中文表達，但必須同時包含這兩層意思。

從總體上說，我的德語能力永遠不可能超過我的母語。但我從一開始學法律就是閱讀德語書籍和雜誌（本來就是學的德國法律），所以在法律領域，我的整個知識結構和思想方法是建立在德語和德國法治文化基礎上的。不僅寫這方面的德語文書必須用德語思考，連寫中文法律文章時也是腦子想著德語，落筆時再"翻譯成中文。記得兩年前法蘭克福書展上我看到一套20多本中文版的西方法律名著，我馬上全部買下，以為這下可以讀中文的法律書籍了。但沒想到讀的時候，那些中文的法律術語我不懂（其實那些也不是中國傳統的中文詞匯，而是近二十年來哪位權威翻譯時自創的新詞匯），讀到所有的概念和用詞都要回想一下西方原文是什麼，否則無法與我現有的法律知識結合。結果讀得比讀德語原文還要累，只能放棄了。所以子曰先生要我用中文的法律術語來表述德國的法律，確實難為了我。

把最深的理解用最通俗的語言表達

當然，因為留學生面對的是德國律師、德國外辦和德國法庭，所以最關鍵的是要把那些最關鍵的用詞甚至法律條文用德語原文附註出來。這樣，讀者讀了中文就知道這其實是怎麼回事，附上的德語就可以給律師、外辦或法庭寫信或交談時用。子曰先生提到的我的那篇文章，是給一位來德剛一年、語言班還沒有通過的女學生（所以更談不上對德國法律的熟悉），外辦沒收了她的護照、隨時要趕她出境。最後她讀了我的文章後搞清了問題，找到了律師，而且在與律師的交談中也原則上沒有偏差，律師最後的做法基本就是我寫的具體過程，最後圓滿成功了(見本期9版)。這就是我寫文章的一切目的。我寫文章不是為了嘩眾取寵、故弄玄虛，而是要幫助留德學人解決實際困難。我對法律的理解，從法律、判例，到西方的法制文化、法制歷史和現實政治，要比我寫出的文章更廣泛、更深入。也只有這樣，我才可能把法律文章寫得更淺析、更易懂。受到白居易"老嫗解詩的啟迪，我寫完法律文章後一定要讓我妻子讀一遍。如果她讀不懂或讀不下去，絕對不能說她沒有水準，而只能說明我沒有水準：或者是我寫作上表達不清或思路太亂，或者是葉哉獠糠址?殺舊砘姑煥斫饌賦埂Ｋ員匭胄薷納踔林匭礎?/P>

記得我在大學時愛好相對論力學，買了許多有關相對論的書籍，自己又做了幾大本習題，但對相對論還是似懂非懂。五年前我去斯圖加特進修一個星期的計算機 CAD 班，下課後到市圖書館去看書。偶爾翻到一本圖文並茂的相對論書籍，越讀越有勁，於是天天下課後就趕到圖書館去讀這本書，四個晚上下來才對狹義相對論"恍然大悟。我就在想，一個真正理解相對論的人，他可以把相對論說得像講故事一樣生動活潑，只要有中學數學、物理基礎的學生都能讀懂。而一個把相對論寫得連一個教授、一個博士讀無法解讀的人，其實是他自己沒有理解相對論，於是只能從這本書抄到那本書，數學推導一大堆，讓人望而生畏，給人一個錯覺：相對論就是一門用凡人的腦袋不可能理解的高深科學。法律情況也一樣：制定法律的目的是為了處理人們生活中的事。如果我們能夠理解和通俗地描述我們身邊所發生的事的話，則我們也應當能夠理解和描述法律。

有些朋友說："德國人讀法律都要讀兩遍才能讀懂，何況我們外國人了。我就對他們說："德國人讀兩遍能讀懂，那你讀四遍不就懂了？讀上八遍不就精了？讀上十六遍不就成專家了？苯鳥先飛，我就是這樣學的。當然，如果僅僅是在法律的圈子裡鑽研法律，哪怕讀上一百遍也不會精的，因為你只知道"什麼，不知道"為什麼。所以最重要的是要關注社會，學習西方的法制文化，瞭解西方的歷史和現實政治，然後再反過來去思考這些法律，你就會進入法律天地。

EV 是否是"緊急起訴？

如上所述，我把EV不是要把這幾個字翻譯出來，而是要把其內涵、尤其是這個法律概念的最重要特徵給翻譯出來。

"緊急起訴法律依據是憲法：如果國家侵犯了誰的權利，則他就可以通過法律途徑去解決：Wird jemand durch die Oeffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen (Art.19 Abs.4 GG).

但這還只是在法律形式上保障了政府也要受到法庭的監督，或任何一個人都有向政府提出起訴的權利(formales Hauptgrundrecht)，還不能說在實際上或現實中能真正保障人們這樣的權利。就像中國法律儘管法律表面上每個公民也可以向政府提出起訴，但實際上你還沒有起訴就自己進班房了。又如許多留學生到使館延長護照被拒絕，你想去起訴使館，都找不到一個被告。

這在實際上就已經取消了公民向政府提出起訴的權利。在德國也一樣。如果德國法律儘管保障羅星同學可以向外辦提出起訴，但起訴提出後給你拖上一年半載，而這期間你已經被迫離開了德國，這時起訴本身已經失去了實際意義。這就是典型的形式上保障、事實上取消你向政府起訴的權利。但憲法要求的絕對不是形式上的保障，而是事實上的保障，即講究保障的效果(Effektivitaet des Rechtsschutzes)。

如果通常的法庭審理需要較長時間的話，則對一個時間上非常緊急的情況，當事人有權利要求法庭在處理這案件時所化的時間到最低極限。這就引出了 einstweiliger Rechtsschutz（緊急法律保障）的法律程序。

其中最主要的兩個方面是：一、推遲效應(aufschiebende Wirkung)，二、緊急安 排 (einstweillige Anordnung)。

拿羅星的情況來說，外辦要她在一個月內離境，這是政府(Oeffentliche Gewalt)在侵犯她的權利(Recht)，這正是憲法第19款所指的現象。所以事不容遲，羅星立即以"緊急法律保障的形式要求法庭暫時中止外辦的這個決定（推遲效應）。但即使法庭取消了或暫緩了外辦的這個決定，但羅星的居留還是非法的（她的居留在去年11月已經到期，沒有得到延長），這就意味著她儘管不能被馬上驅逐出境，但只能"非法地居留下去。要合法化，她就必須同時向法庭提出申請。但法庭不是外辦，法庭通常情況下只能"取消什麼，而不能"給予什麼。但在這樣緊急情況下，法庭只能暫時行使一下外辦的功能，發放給羅星直到下次德語考試的居留（"緊急安排）。所以在很多實際情況下往往是兩者並用，在當事人申請時，就統稱"緊急法律保障即可。

至於在私法上 (Zivilprozess) 援用"緊急法律保障的歷史背景更長。有許多法律糾紛（尤其在經濟糾紛上），一方知道自己理虧，於是就有意識地把一個案件攪得很複雜，於是雙方信來信往，法庭又要去調查取證，這就把一個法庭審理過程拖得很久，以贏得時間。甚至許多官司拖到最後都不了了之，對方人都去世了(常有打幾代的官司)。真如歌德描述的那樣："法庭積累了20000多場官司，而法庭每年只能了結60場官司，而這年中新添的官司又至少120場。所以在俾斯麥時代就想改動法律程序以解決這樣的問題，但沒能實現。直到聯邦德國建國後才加強了這個"緊急法律保障的法庭程序。在形式和內容上基本與上述行政法的"緊急法律保障一樣，只是在上述的"延緩效應改成了"查封(Arrest，對債務問題) 和 "緊急決定( einstweillige Verf黦ung，對其它領域)，而"緊急安排不變。因此情況與行政法幾乎一樣，就不再舉例了。

由此可見，einstweilliger Rechtsschutz （無論是行政法或私法中的哪個形式）有兩大特徵：一是向對方起訴(Klage)，就如通常的起訴一樣；二是時間上很緊，甚至為了趕時間可以省略一些法庭程序上的中間環節，其省略程度取決於案件的緊急程度。在具體做法上也是一樣，除了通常的起訴方法和形式外，還必須要多說明一點：為什麼認為你的這個案件時間上這麼緊而一定要插排到別人前面 (Eilsachen im gerichtlichen Verfahren)，如果時間上拖一下是否會產生不可彌補的損失。如果不能或忘了說明這一點，則法庭就可以拒絕你的案件作為"緊急法律保護來審理，而建議你作為通常的起訴來提出。所以我把這類統稱為"緊接起訴。

其實就如上面所述，如真要細分"緊接起訴得想出六個不同的中文名字來，而這六個名字儘管有分工，其內涵是一回事。甚至這六個德語名字我看都是硬想出來的，就像外國人法中的Aufenthaltserlaubnis, -berechtigung, -bewilligung, -befugnis，這四個名字如果按照字意來硬譯的話，幾乎沒有區別，但在法律上卻被定義成四個不同居留等級。所以關鍵是理解他們的意思，具體向德方寫信或談話時反正必須用德語，而且要用準確的德語原詞。在"緊急起訴問題上還算比較方便，統稱"einstweillige Rechtsschutz 就包括一切了，從律師、外辦到法官全都知道你指的是什麼，不會再給你來挑刺。你不就是面對這三者嗎？

中國法律與西方法律

筆者是幫助留德學人處理他們在德國的學習和生活中所涉及的法律問題，所以只讀德國法律，沒讀中國法律，因為瞭解中國法律並無助於我對德國法律的理解，甚至會起到相反作用。可以說，中國現行的法律，在形式、結構甚至術語上很多都是引入西方法律，如憲法，民法，刑法，行政法等。但中國不是法治國，所以在精神上、實質內容上往往與西方法律偏離較遠。

例如憲法問題，這些年來我寫下的都是外國人法、勞工法和民法等文章，而我化最大精力的恰恰是鑽研德國憲法。作為西方近代法學史上最重要的突破就是提出了"憲法原則(Verfassungsprinzip)，憲法的核心就是確認"人權高於民主的基本建國原則。如果你沒有鑽研憲法，你可以讀懂具體法律的條款，但你無法理解為什麼法律（尤其是外國人法）的這條款是這麼寫的。而中國憲法，從內容上看幾乎是一部共產黨黨章（"四項基本原則就是典型的黨章特徵）；而共產黨黨章，從內容上看又像哪個幫會的幫規（"下級服從上級，全黨服從中央是典型的等級分明的幫會特徵）。中國"憲法建立的是黨高於國、國高於民主、民主高於個人的基本原則，這點與西方的憲法原則完全背道而弛，儘管中國在形式上是用"憲法這個名詞和結構。舉個簡單例子：德國憲法開篇第一款、也是整個憲法的總綱是"人的尊嚴神聖不可侵犯Menschenwuerde ist unantastbar，這裡的"人指所有在德生活的人，而不僅指德國籍人），而中國憲法總綱的第一款卻是"禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度。是"人重要還是"社會主義制度重要？中國作為一個國家 (Staat) 的建立，其首要建國目的是為了維護在這片土地上生活的"人的利益，還是為了在這片土地上實現社會主義、而把人僅作為實現社會主義的工具？

對法律和實施中最關鍵的法治國原則，前年德國總理施羅德在訪華時與中國法學界討論法治，他再三強調法治國 (Rechtsstaat) 對中國政治、經濟和社會發展的重要性，而中方一位自稱在柏林博士畢業的北大法學系教授卻反復強調：中國的法律儘管沒有德國這麼多，但已經在向這方面努力，而且"法治已經寫入了憲法。我看了他們討論的實況轉播後就在想：怎麼一個在德國畢業、在中國最高學府任法學教授的人就連法治國概念都沒弄清楚？難道法律條款多就是法治國了嗎？那對西方法制影響深遠、總體上奠定了西方法律體系的古羅馬法誕生在公元五世紀左右，但沒人說西方在古羅馬時代已經進入了法治國，而是到近代法國大革命後西方才剛剛逐步進入法治國。這我才理解為什麼中文把 Rechtsstaat 都譯成"法制國（中國憲法第13條："中華人民共和國實行依法治國），而不譯成"法治國。中國的"法制是繼承中國"法家傳統，當權者（皇帝）通過法律來治理老百姓；而西方"法治是通過法律形式，老百姓與政府之間建立一個契約關係，雙方都必須共同遵守契約。通俗點說，"法治國不僅是政府通過法律來治理老百姓，老百姓也同樣通過法律來治理政府。

而且就在"法治問題上，今日的中國政府都遠遠不如中國的隋唐時期(注一)。但在形式上，或許因為法學家們想趕超世界水準，或許是為了裝飾中國政府的對外形象，還真從西方引入了許多法律概念和程序，但只是寫在紙上而已。例如中國近年引入了西方刑法中的"無罪推定（一個"罪犯在法庭還沒正式判決之前，一概假設他是無罪的）。但你只要去看一下最簡單的事實：法輪功學員被抓後還沒有進入起訴（更談不上判決），就已經做了"死罪推定。個個被打得死去活來，已經有近二百名學員被活活打死或活活折磨而死。

由此可見，西方法律是建立在憲法和法治國基礎上，中國法律是建立在黨章和法制基礎上。如果學習法律的人腦子裡沒有這根弦，則他既學不好西方法律，也學不好中國法律。

德國的"緊急起訴與中國的"緊急處置令

有上面的討論就可作為一個例子來討論德國的"緊急起訴(einstweillige Rechtsschutz) 與中國的"緊急處置令的區別。因為我沒讀過中國法律，而子曰先生估計是國內法律系畢業，所以只能假設子曰對中國法律中"緊急處置令的理解是正確的。則根據他理解，

一、"緊急處置令的法律術語表達、也是實際結果是法庭"先予執行；

二、"先予執行不是起訴，而是法庭的決定，其關鍵是一個" (命)令字；

三、之所以當事人要採用這個法律手段，是為了不提醒對方，不讓對方有喘息的機會而"突然襲擊，先予執行再說。

從表面形式來看，德國的"緊急起訴與中國的"緊急處置令確實比較接近，但從兩者的內容和執行過程上的不同，就反映出兩者在對人的態度上的不完全一樣。

1.在中國傳統的法場中，所謂的法官主要是縣老爺。無論是私法（如經濟糾紛）還是公法（如殺人、搶劫），縣官老爺根據案情木塊一敲（包公案裡有許多這樣場面），就可以判一方應當付給另一方多少錢（私法），或判某人砍頭、坐牢。所以中國人自古迄今就盼包青天下凡，因為法官（縣官老爺）就是他們的父母官，法官的一句話是決定一個人命運的命令。今日中國法官"吃了被告吃原告現象，其實有史以來如此，因為皇帝賦予他們有"命令的權利。而在法治國原則中的西方法官並不是老百姓的父母官，只是一場棋局比賽中的裁判員。比賽雙方都得遵守既定的下棋規則，裁判員也同樣必須按照這個規則中裁。所以在德國法律用語中絕對不會出現一個"令字。

尤其在今日德國文化中，"令字 Befehl 是與希特勒納粹和共產專制聯繫在一起的，因為只有在那些時期或國家才會出現"令字(如Schie遙efehl)。在一個尊重人權的國度中，父親不能命令兒子，上級不能命令下級，老闆不能命令雇員，中央更不能命令地方，因為這是違背憲法的("人的尊嚴神聖不可侵犯)。甚至在警察、法官要你"交代的時候，如果對你不利你都可以拒絕回答(Aussageverweigerungsrecht)，何況其它了。涉及到這方面內容時，最多用"指示(Weisung) 一詞，如州內政部經常給各地外辦傳達"指示，各地外辦可以根據"指示來做，也可以拒絕而僅僅根據自己對法律本身的理解來辦事（注二）。

所以，中國"緊急處置令的一個"令字，子曰先生認為是"可以表達出這是一項法庭所作的決定(法庭的決定就是"令！)，其實這個"令字反映了整個中國專制文化。而德國的"緊急起訴，法官並不能因為緊急而就可以從"裁判員搖身一變成了發號施令者了，法律沒有賦予他們有任何超出"裁判員之外的權力，而只是因為"緊急可以把處理案件的時間抓得緊一些而已。

2.中國的"緊急處置令居然可以在沒有徵得對方意見時就"先予執行，搞突然襲擊。國內有些律師甚至把這個法律程序當作"法寶來利用,這是無視他人的存在。如果確實對方有理，那不是在坑害對方？根據法治國原則，法律面前人人平等，這不僅是對國家與個人之間（公法），也對私人與私人之間（私法）。所謂的平等，首先就是指雙方都有同等的知情權（包括對案情和對法律的知情權，注三）和申述權。在德國通常的法律程序中（無論公法或私法），當法官一接到某人對他人的起訴(Klageerhebung，包括起訴的理由),

一、法官必須馬上給對方寄去別人對他的起訴書及所有附件的復印件，對方根據這些起訴理由提出反駁(Klageerwiderung )；

二、法官要求雙方來面談 (m黱dliche Verhandlung)，如能達成協議 就算結束(Vergleich)；

三、法官提出解 決的建議(Vorschlag )，如雙方都能接受 ，就算結束；

四、法庭作出判決(Beschlu?或 Urteil)。

在時間不容許的情況下，即"緊急起訴的情況下，法官可以根據時間的緊迫性酌情省去一些中間步驟（在小官司中，如低於2000馬克的官司，法庭本來就可以省去一些中間步驟），但不能省去讓雙方申述的機會 ( 聽證，Anhoeren)。在實在迫在眉睫的情況下，甚至可以省去"聽證而"先予執行。但這與中國的"先予執行不一樣：如果儘管是"緊急起訴，但法庭已經當面傾聽了雙方的意見，然後再作出的決定，法律上就用"法庭判決(Urteil)一詞來表示，這時如果對方不服，就要到中級法庭起訴(Berufung)；如果法庭沒有向對方徵求過意見而"先予執行，則只能用"法庭決定( Beschlu?) 一詞來表示。如果對方不服，就馬上可以提出"反駁(Widerspruch)。這時如果這方要堅持，就必須在限定時間內向對方提出正式起訴，然後就開始了正式官司 (Hauptproze?。

在筆者所經歷的這些"緊急起訴(公、私法都有)，除了一次真動用了"先予執行外，其偎揪」蓯?/FONT>"緊急起訴，但實際過程幾乎與普通官司一樣，只是沒有"拖而已。例如同樣讓對方申述，通常情況給三至四周期限，在"緊 急起訴時給對方一個星期，其實一個星期對那些外辦官員足夠了，如果他們像樣點工作的話。

由上可見，儘管中國的許多法律形式是從西方"引進的，但因為製法和執法的精神不一樣(憲法原則和法治國原則)，所以結果可以完全不同。記得五年前有一個德國公司來問我，說他們公司的一艘貨輪在山東海面上被中國警方扣住了，因為有一個中國公司硬說這家德國公司欠了他們的錢（該糾紛在第三國法庭已有結論），該公司向中國法庭申請後，法庭立即作出了扣壓船隻的判決（我想一定是遇上這倒楣的"緊急處置令或"先予執行）。該公司問我怎麼辦？我說我沒讀過中國法律，但估計很麻煩，這些法官都被這個公司給餵飽了。

從以上可見，在我介紹德國法律時幸好沒用漢語中已有的法律術語，否則用了，對沒在國內學過法律、從而不瞭解中國法律術語的留學生反正沒有幫助，而對在國內學過法律的學生，一不注意就會對號入坐，把中國的法律思路用到德國，這就很麻煩了（在中國使用中國法律思路一點沒錯）。

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注一：有興趣者參見筆者的"法制、道德與社會國原則（之一），載《萊茵通信》雜誌2000年第三期。

注二：八年前，北萊茵州內政部曾給各地外辦傳達指示(Weisung)，在持B簽證外國人的八年轉長期居留的期限上，要把他們持B簽證以前的時間一起算。很多外辦照辦了，但個別外辦就是拒絕。最後上法庭後，這些外辦還贏了，造成所有外辦以後都不能按照州內政部的這一指示辦事。

注三：這個平等原則甚至發展到，如果我犯了法，檢察官要對我提出公訴。我在申述前有權利到檢察官那裡調出我的所有材料，看看你檢察官手上到底掌握了我多少東西。然後再決定我應當在法庭面前怎樣陳述和申辯。這也是許多留德學人所不太瞭解的領域。警察一問就什麼都給"招了出來，其實警察根本不瞭解這麼多情況。這類法律我會以後再作詳細介紹。