一封來信

錢先生：

……

我兒子是個獨子，只有兩歲多，他總希望有人同他玩。我們前面是一家義大利餐館，他們有一個五歲多的女兒，她每天下午從幼兒園回來後就來找我兒子玩。那是兩個月前的一個傍晚，他倆和一個稍大的女孩一起在餐館外玩。首先是那個稍大的女孩用石頭到處亂畫，最後畫到了一輛停放在餐館外的汽車上。我兒子看著這一切，不久也拾起了一塊石頭在那輛車上畫了起來，被我發現收起了手。但已經太遲了，車上留下了幾筆不深的畫印。我帶走了孩子，那五歲的女孩馬上叫來了車主（她母親）。現在她只認為是我孩子干的，並有她五歲的女兒作證，要求我們賠償，一共是一千多馬克（附上帳單）。

這是一筆不小的開支，不得已才想請教您，能用什麼辦法使這個錯誤的代價降到最低。可能您會笑話我們的無知。真的，來到德國我是糊塗了，不知道什麼可以做，什麼不可以做，以致造成了這個不該發生的的事件。現在後悔也來不及。只有請求您的幫助、並急切地等待著您的回音，好讓我的心平靜下來。

盧薇

損壞東西要父母賠償

根據德國民法§823 Abs.1 BGB，誰有意或無意損傷了別人的身體或損壞了別人的東西，就有義務賠償由此而引起的損失。

§823 BGB [Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgueter, Verstoss gegen Schutzgesetze]

(1) Wer vorsaetzlich oder fahrlaessig das Leben, den Koerper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2)...

這裡所指的損傷別人的東西(Verletzung des Eigentum seines anderen)，包括損壞(Zerstoerung)、損傷(Beschaedigung)、弄髒(nachhaltige Verschmutzung)別人的東西，或使別人（一時）無法使用別人自己的東西(Stoerung des Gebrauchs oder der Benutzbarkeit)等。盧女士的兒子（儘管才兩歲多）在別人的車上畫畫，從而損傷了別人的車子，所以根據民法，他就有義務賠償別人的損失。

但她孩子才兩歲多，在經濟能力上不可能來賠償別人的損失。所以在民法§828 BGB上說到：

一、如果誰還不滿七周歲，則他對由他所造成的損失不予負責；

二、如果誰儘管已滿七周歲，但還未滿十八周歲，並且他還沒能意識到他可能造成危害的嚴重性，則對他所造成的損失也不予負責。

§828 BGB [Minderjaehrige und Taubstumme]

(1) Wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet, ist fuer einen Schaden, den er einem anderen zufuegt, nicht verantwortlich.

(2) Wer das siebente, aber nicht das achzehnte Lebensjahr vollendet hat, ist fuer einen Schaden, den er einem anderen zufuegt, nicht verantwortlich, wenn er bei der Begehung der schaedigenden Handlung nicht die zur Kenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht hat. Das gleiche gilt von einem Taubstummen.

那誰來賠償這樣的損失？民法§832 BGB中對此作了相應的規定：誰是小孩的監護人，誰就有義務賠償由小孩所引起的損失：

§832 BGB [Haftung des Aufsichtspflichtigen]

(1) Wer kraft Gesetzes zur Fuehrung der Aufsicht ueber eine Person verpflichtet ist, die wegen Minderjaehrigkeit oder wegen ihres geistigen oder koerperlichen Zustandes der Beaufsichtigung bedarf, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den diese Person einem dritten widerrechtlich zufuegt. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn er seiner Aufsichtspflicht genuegt oder wenn der Schaden auch bei gehoeriger Aufsichtsfuehrung entstanden sein wuerde.

(2) Die gleiche Verantwortlichkeit trifft denjenigen, welcher die Fuehrung der Aufsicht durch Vertraguebernimmt.

父母是小孩的法定監護人，所以根據民法，父母就要賠償由於小孩闖禍所引起的損失。

在民法中相類似的有關承擔法律責任的其它條款還有：

§831：誰雇傭了一個人完成一項工作，則如果該被雇者在完成該項工作時損傷了他人或他人的東西，則僱主負責賠償。

§833：誰豢養了一個動物，則如果該動物咬傷了他人或損傷了他人東西，則由豢養該動物的人賠償損失。

§836：如果誰家的房屋倒塌並砸傷了他人或砸壞了他人的東西，則該房子的主人負責賠償。

以上這些條款所涉及到的賠償者都是出於自己的利益而雇傭人、豢養狗或擁有房子，所以由此而引起的損失也由自己承擔，即這之間有個相互（經濟）利益的關係。但§832所涉及的是父母與孩子的撫養關係。

根據傳統觀念和法律，孩子屬於父母的私有財產，孩子闖了禍當然必須由父母承擔賠償；但根據今日的法律和社會觀念，孩子不是父母的私有財產，而是社會的財富。父母之生兒育女不是為了保障自己年老後的經濟利益（法律上鼓勵孩子贍養父母，但不強制），而是在為社會貢獻。所以孩子闖了禍也理應由整個社會（即國家）來承擔賠償。現在根據民法§832BGB卻反過來要"貢獻者"再作貢獻，要父母來承擔其經濟責任。這點在法律邏輯上是站不住腳的，在法學界也引起了許多爭議。

父母是否盡責是關鍵

為了理清這樣的法律邏輯關係，法律上就必須找到相應的解釋：為什麼應當由父母承擔孩子引起的損失。

根據民法§1631 Abs.(1) BGB，父母作為孩子的法定照顧者(Sorgeberechtigte)，有義務和權利來護養(Pflege)、教育(Erziehung)、監護(Aufsicht)孩子和確定孩子的住處：

Die Personensorge umfasst insbesondere die Pflicht und das Recht, das Kind zu pflegen, zu erziehen, zu beaufsichtigen und seinen Aufenthalt zu bestimmen.

這裡的"監護"(Aufsicht)首先是指保護孩子不受他人侵害，其次才是"監視"孩子不損害他人。因為這裡的"監護"畢竟只是從屬於"照顧孩子"的具體內容之一，所以理論上都不能因為"照顧"就成了父母天經地義應該承擔孩子的經濟風險（判例OLG Duesseldorf NJW 1959)。尤其是如果父母已經盡到了自己的監護義務，即對孩子已經有了足夠的教育和處處當心，儘管如此孩子還是惹了禍，則這樣情況下如果要父母賠錢，則就連§1631 BGB的精神都違背了。

所以在§832 Abs.(1) BGB的第二句中寫到：如果父母已經盡到了監護的義務，或者即使盡到了義務也無法避免這樣的事情，則父母就可以不予賠償(德語原文見上)，即受害者只能自認倒楣了，因為他遇上的對像是孩子，孩子是整個社會的財富，也是這個社會的未來。

由此可見，要確認這位父母是否要賠償小孩引起的損失，關鍵在於在該具體事件中父母是否失職(Aufsichtspflichtverletzung)。但這是一個價值判斷，而沒有明確的界限。聯邦法院曾就此作過解釋：根據事件的具體情況，如果父母已經足夠盡責，也就是說，就像任何一個有理性的、合情合理的父母那樣已經盡自己的最大努力來避免孩子去闖這個禍，則父母就算盡到了父母的責任而不用予以賠償：

Danach tritt die Haftung u.a. nicht ein, wenn der Aufsichtspflichtige seiner Aufsichtpflicht "genuegt" hat. Das ist nach einhelliger Auffassung der Fall, wenn er zur Verhinderung der Schaedigung Dritter alles getan hat, was von einem verstaendigen Aussichtspflichtigen in seiner Lage nach den Umstaenden des Einzelfalls vernuenftiger- und billigerweise verlangt werden konnte (BGH VersR 1965,606; 1969,523; 1980,278,279)

通常說來，如果張三損害了李四，則李四要拿出證據說明確實是張三違法侵害了他（即Beweislast在受害方）。但從§832的法律順序來看，當一個小孩闖了禍，被害者不用拿出任何證據來證實小孩父母沒有盡責，而首先就可以要求其父母賠償。如果父母認為他們已經盡責，或即使盡責也無法避免，則父母就必須向對方或法庭提出相應的證據（所謂的Beweislastumkehr）。

父母要盡責，其實就是指在特定情況下父母要特別當心小孩(Aufsichtsanlass)。這裡涉及到"特殊情況"本身，也涉及到小孩的發展情況，例如小孩的年齡、自制能力、個性等(BGH NJW 1984,2474,2475等)。為此法律實踐中將小孩的情況又區分成"通常情況"和"特殊情況"兩類，即聯邦法院認為，在審理父母是否盡責的問題上，首先要從"通常情況"出發，然後再考慮"特殊情況"（BGH NJW 1984,2574,2575）。

什麼情況下父母要當心小孩

通常情況(Normaleigenschaft ), 是根據小孩的年齡來劃分的。茲舉幾個比較有代表性的判例。

(1)4歲以下的小孩容易沖動，他們的舉動也往往難以預計(unberechenbar)，所以對他們要特別小心(OLG Duesseldorf VersR 1992,1233)。可以讓一個4歲的小孩短時間地獨立在家附近的兒童玩樂場玩(BGH VersR 1964,313,314)，但絕對不能讓這樣的小孩在沒有大人陪同的情況下過馬路(BGH NJW 1967,249)。

(2)4歲的孩子腳上騎著滑輪(Rollen)過馬路是很冒險的事(OLG Hamm NZV 1995,112)。一個5歲的孩子，如果他已經學騎自行車一年，而且現在能夠比較穩地騎，則可以認為，在通常情況下他不會輕易摔倒(LG Duesseldorf VersR 1994,484)。但對7歲以下的小孩通常不能將他們看作已經比較熟練地掌握了騎車技術(AG Frankfurt VD 1995,67)。

(3)一個上學的7歲孩子，在父母仔細叮囑下，通常可以獨立地去上學。

(4)7-8歲的小孩基本已經有能力根據父母的指示或勸解做事，所以對他們不一定要步步"跟蹤"地當心他們(BGH NJW 1995,3385;1996,1404)。

(5)一個11歲的小孩基本可以讓他較長時間單獨地在房間裡玩(BGH VersR 1957,131)。

(6)一個將近成年的17歲孩子，通常認為他已經能獨立外出或父母由於休假而讓他獨立在家一段時間(OLG Hamm OLGZ 1992,95,96)。

判例(1)：一個15歲的小孩與父親一起開車去游泳。路上父親停車去買包香煙。離車前父親再三叮囑他，要開車門下車前一定要先看看前後的交通車輛。儘管如此他還是突然開門下車。這時剛好一輛自行車開過，被打開的車門給撞倒了。自行車被撞廢還是小事，騎車人被撞得倒下後嚴重腦震蕩，無法上班了。由此而產生的損失誰賠償？

上法庭後他父親詳細敘述了他當時叮囑他孩子的情況，也就是說，他已經盡到了父母看管孩子的義務(Aufsichtspflicht)，作為一個15歲的孩子，父母不可能寸步不離地守在他身邊！最後該父親勝訴而不用給予任何賠償。但如果換一種情況：如果他父母是讓孩子單獨或與其他小孩一起去其他城市玩，最後發生了同樣事故，則他父母就要承擔所有法律責任，因為讓這樣的小孩單獨出門去玩，父母本身就沒有盡到應盡的責任，因為這樣年齡的小孩不可能像成年人那樣會應付各種突發的情況。

判例(2)：如果孩子在家玩一頭削尖的木棒而父母沒有給予制止，這肯定是父母的失責。但後來孩子在外面用的是沒有尖頭的小木棍打傷了人或損壞了物，則就不能因為他父母的失責而要父母給予賠償，因為在這具體情況下，他父母的失責（即在家縱容孩子玩帶尖的木棍）與事故的發生（即用沒有尖頭的小木棍打壞了物）沒有直接的邏輯關係(kausaler Zusammenhang zwischen Aufsichtspflichtverletzung und Schaden, BGH VersR 1964,1023,1024)。

什麼情況下父母要當心小孩

特殊情況(Abweichende individuelle Eigenschaften),視情境而定。根據兒童學家的研究和法院的判例：

一、小孩的心理發展越早熟，則對小孩的照看可越少。例如一個3歲的小女孩如果騎過一段時間的小自行車後，就可以在車輛較少的路段騎車(AG Bersenbrueck VersR 1994,108)。

二、迄今對小孩的教育見效越小，則對這個小孩的照看就要越高。例如一個小孩經常惡作劇，甚至經常有犯罪傾向(BGHNJW 1980,1044;1996,1404)，或一個小孩騎自行車時經常有冒險性(BGH VersR 1961,838)，經常在家玩火(BGH FamRZ 1996,600,601)，經常到馬路上去踢足球(BGH VersR 1961,998)，與其他小孩一起玩時進攻性較強(BGHNJW 1995,3385)等，則就要對這些小孩特別關注。

判例(3)：一個六歲的小孩點火燒著了另一個小孩的衣服。他父母認為這是他們所沒有想到的事，因為通常情況下一個六歲的孩子是不可能用火去點著別人衣服的，所以這不是父母教育的失職。

後來經過法庭調查，該小孩在這之前也曾有一次點火燒其它東西。儘管以此還不能自然推論這小孩也可能點火來燒其他小孩。但他以前的點火燒其它東西已經足以引起父母的重視，並採取相應的教育措施。而他父母沒做，或做得不夠。所以他們孩子這次的點火燒衣服他父母就是教育的失職，所以要為小孩承擔相應的法律責任(OLG Oldenburg FamRZ 1994,834)。

教育孩子的方法

嚴格地說，父母對孩子的教育(Erziehungspflicht)和照看(Aufsichtspflicht)是兩回事，前者是出於孩子的利益，後者更多出於第三者的利益(RGRecht 1911 Nr.1554)。但在事實上兩者有許多共同的地方：對小孩教育越好，小孩闖的禍當然就越少。所以現在經常將這兩者混為一談。

根據不同的情況，照看和教育孩子(Aufsichtsmassnahmen)有不同的輕重方法。根據專家們分類，大致有如下幾種：

通常的方法有勸導(Belehrung)、解釋(Erklaerung)、練習(Einuebung)和注視(Kontrolle)。這裡的"注視"通常要與警告(Mahnung)或表揚(Lob)結合起來。

在上述方法失效的情況下就要用加重的方法，即禁止(Verbot)、監視(Ueberwachung)。在禁止孩子做某事時通常要給予解釋，以使孩子能更好地接受。當然，對那些接受能力不太好的孩子，最好還是免去作任何解釋，免得搞得更糊塗(BGH VersR 1964,313,314)。

對有些孩子都不一定能領會"禁止"的嚴重性，所以對這些孩子還是要作不斷的監視(BGH FamRZ 1964,84)。當然，在法庭上也反對那些寸步不離的監視，這不僅在實踐上不可能，在事實上也沒必要，而且也違背要把孩子逐步培養成自立的人格的教育宗旨，在教育者與被教育者之間也失去了基本信賴(BGHNJW 1984,2574,2575)。另一種可能的方法是，通過種種措施使孩子無法做(Unmoeglichmachen)，例如有冒險傾向的孩子就不給他自行車或滑輪鞋、對會玩火的小孩的家庭就更要把可能引火的打火機、火柴等藏好等。

如上面的這些方法還是不見效，那就必須求助於政府有關部門(fremde Erziehungs- und Aufsichtshilfe)，如到青年部(Jugendamt)咨詢，緊急時給法院(Vormundschaftsgericht)打電話等，這時國家就會參與對孩子的教育。

因為教育孩子不是本文介紹範圍，這裡只是說明，一、如果一個孩子無法教育，則在法律上始終是有辦法的；二、父母是否盡到了教育責任，是法庭決定是否應當由父母為孩子賠償他人損失的標準。

盧女士的情況

回到盧女士的情況，先看有關判例：

(1)杜塞道夫中級法院曾有一個判例，判例中表示，父母可以讓一個2歲的孩子在四周圍起來的花園裡玩，但不能讓他在來往人很多的超級市場門前玩(OLG Duesseldorf FamRZ 1980,181)。如果按照這個判例，則盧女士只能將自己才兩歲多的小孩短時間地放在一個四周圍起來的花園裡玩，而現在居然是讓她到餐館外（的人行道上）玩。這已經是一個失職。

(2)對在有交通的路上行走，根據判例，2,5歲的小孩還必須由大人攙著(OLG Duesseldorf VersR 1992,1233)；5歲的孩子在父母的關照下才可以獨立地在人行道上玩，但父母還是要時常照看一下(BGH VersR 1957,340;1958,85)；一個正常發展的8歲的小孩才可以不用父母照看地獨立在人行道上玩(LG Passau Vers)，判一個擁有三個孩子的母親讓她的2歲的小孩在路上玩不算失職(OLG Bremen VersR 1958,64)。

根據上面討論可知，學術界和法庭基本達成共識，一個四歲以下的孩子是基本沒有理智的，或他們的行為是無法預知的(unberechenbar)。這就是說，他們會作出任何"蠢事"，只要存在這樣的外界條件的話。

盧女士的兒子才兩歲，路上有小石頭，他去拾起小石頭應當是可以想像的事；路邊有車子，他會拿著小石頭在車上畫畫也是可能的事（兩歲的小孩把石頭吃下的可能都有）。換句話說，盧女士事先就知道孩子有可能用石頭到車上去畫畫的事，儘管如此沒有事先設法去杜絕這樣的事情發生，這又是父母的失職。

由此可見，盧女士的小孩所闖的禍，因為是源於父母的失職(Aufsichtspflichtverletzung)，所以根據民法§832 BGB，其損失也必須由父母來承擔，除非她能找到一個非常有力的證據或描述，說明她在兒子畫畫的問題上確實已經盡到了最大責任，儘管如此還是發生了。或她儘管沒有盡責，但即使盡了職這場禍也是在所難免，則盧女士就可以免去作任何賠償。

如果換一種情況，她的兒子不是2歲，而是12歲，且盧女士已經反復叮囑過他不能在別人的東西上亂涂亂畫，儘管如此他還是畫了，則盧女士也不用承擔由此而引起的損失。

誰應當承擔責任賠償

以上為敘述簡化起見，將承擔責任賠償的人都說成是"父母"，其實法律上的嚴格表述是：

照看需求者(Aufsichtsbeduerftige)：未成年的小孩和不能自理的成人（如精神病患者）。

照看承擔者(Aufsichtspflichtige)：對小孩來說，當然主要是父母，但有許多例外情況，例如：

(1)小孩在假期中到祖母、外祖母等親戚家渡假，通常認為在這期間該親戚家已經接受了對孩子看管義務，所以這時孩子惹了禍，由該親戚家承擔責任(OLG Celle 1994,221)；

(2)臨時讓鄰居或熟人照看一下孩子並不能因此就認定照看者因此承擔了由孩子所引起的法律責任。如母親去幼兒園領回自己小孩時順便領回鄰居家的小孩(LG Karlsruhe VersR 1981,142,143)，或看到鄰居家的小孩因為父母不在而大哭，於是領來照看一下直到鄰居家父母回來。

(3)到其他小孩家去玩或參加生日晚會，對方父母要承擔這個孩子的法律責任(BGH VersR 1964,1085,1086)。不僅如此，如果這個生日活動是讓另一個成年人組織的，則該組織者就要承擔相應的法律責任。

有一個21歲的職業學校學生在實習期間組織一次孩子的生日晚會，最後孩子闖了禍，最後Celle中級法庭判他賠償一切損失，因為他儘管自己都不知道接受這樣的組織工作不僅接受了組織工作本身、同時也接受了整個生日晚會所可能發生的風險。

(4)付錢(gegen Entgelt)白天或全天託人領養的家庭或機構，如寄養家庭(Pflegefamilie, Tagesmutter)，幼兒園、學校等。這種情況下原則上都由寄養家庭、幼兒園或學校承擔責任，因為根據聯邦法院判例，一個照看承擔者（父母）有權將他們的照看權移讓給第三者(BGHLM Nr.8c)。

但最高法院又認為，將照看權利移讓後並不意味著父母就一點責任都沒有了，而是繼續存在(BGH 1968,1672,1673)，尤其是對那些具有一定長久時間性的教育，如要孩子當心交通、不能玩火等(OLG Duesseldorf VersR 1992,321,322)，父母應當要一直教育孩子。如果在小孩白天被人托帶時玩火出了事，不能說父母（晚上與孩子在一起）就沒有責任。哪怕是將小孩整天給人寄養，父母沒有直接的看管責任(Aufsichtspflicht)，但有組織責任(Organisationspflicht。

具體地說父母：一、有義務選擇可靠、負責的家庭領養孩子(BGHNJW 1968,1672,1673)；二、有義務向領養的家庭說明自己孩子在哪些方面特別容易闖禍(OLG Hamm VersR 1990,743,744)；三、有義務經常到寄養家庭去看看孩子情況、尤其是看看領養家庭是否是在認真負責地履行他們的照看義務（判例如上）；四、要經常向領養家庭詢問小孩的情況(BGH Vers 1958,563)。即如果父母沒有盡到上述四個方面的責任，則如果孩子在領養家庭闖了禍，則孩子父母也要承擔一定的法律責任。

判例(4)：如果孩子在老師的帶領下去參觀一個博物館，小孩因為東摸西摸或打鬧而碰壞了一個老古董。這時就不是父母的責任，而是帶隊老師的責任，因為他在進博物館前就應當向孩子們說明、看到小孩打鬧或亂摸時就應當及時制止。

建議：最好參加家庭責任保險

對有小孩的家庭，最好要去加入一個家庭責任保險(Familienhaftversicherung)，因為誰也不能保障自己的孩子什麼時候會引起一場大禍。最簡單地說，如果你孩子突然沖到馬路上去拾一隻球，迎面而來的汽車急剎車而撞上了另一輛車或路邊的房子；或你小孩玩火鬧起一場火災，那就是幾萬、幾十萬的經濟損失了。如果是由於你的教育失職，則你就一下傾家蕩產了。盧女士就是因為沒有家庭責任保險，結果這一千多馬克都要自己掏腰包了。

當然，有了家庭保險還是不能疏忽對孩子的教育和照管，因為如果孩子真闖了禍，輕則根據民法§832 BGB受到經濟損失，這點有了家庭責任保險後就相安無事。

但如果孩子闖下大禍的話，則父母不僅要蒙受（私法意義上的）經濟損失，而且父母還要受到（公法意義上的）刑事訴訟，父母都有可能要去坐牢，因為根據刑法§361 Zif.9 StGB，如果誰作為一個18歲以下的法定監護人，由於他的失責而沒能阻止該小孩本來可以阻止的一個犯罪行為，則該法定監護人要受到監禁的懲罰。

家庭風險保險價目一覽表(略)

略語：

BGH：聯邦法院判例

OLG：州中級法院判例

LG： 城市初級法院判例