今年上半年，中國政府在鎮壓所謂的"茉莉花集會"時，許多異議人士，或被抓捕，或"被失蹤"，有些沒有任何手續，有些則是以傳喚、監視居住等條款進行。

其中最有名的個案是艾未未，他被抓捕後，沒有給家屬任何手續地，在一秘密場所長期拘押，官方此後稱他是被依法"監視居住"。

因此，此次《刑事訴訟法》修正案，許多法學專家認為，很大程度上是為了在類似的情形下，幫助中國警方的國保部門和安全部門，把類似的非法的"失蹤"合法化。

秘密失蹤"合法化"

2011年8月下旬第一次審議的《刑事訴訟法修正案（草案）》規定，"指定居所監視居住的，除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應當把監視居住的原因和執行的處所，在執行監視居住後二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬。"

在《刑事訴訟法修正案》一稿中，除了"監視居住"有，"涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，通知可能有礙偵查的情形"可不通知家屬的規定外，在"拘留"、甚至正式"逮捕"，都規定有因"妨礙偵查"可不通知家屬的法律"後門"。

劉曉原律師認為，原本的刑事訴訟法中，未規定監視居住應通知家屬，是因為監視居住一般在本人住所進行，按立法原意，家屬應該知情，所以未作明確規定，但卻成為有關部門將嫌疑人單獨在拘留所外拘押，並不通知家屬的法律藉口。

民間輿論擔心，按上述規定，尤其在"涉嫌危害國家安全犯罪"的情形下，當局可用"無法通知"，或者"通知可能有礙偵查"（限於涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪）為理由，對當事人實施監視居住、刑事拘留、逮捕等強制措施，卻可"依法"不在24小時內通知家屬。

劉曉原律師認為，從司法實踐中來看，在外指定居所執行監視居住，其嚴厲程度並不亞於，甚至要超過看守所羈押。此次修法後，辦案機關卻可將此做法明確化、合法化。

他認為，對監視居住，卻以"無法通知"或者"有礙偵查"而不通知家屬，這等於是允許司法機關讓犯罪嫌疑人、被告人處於"被失蹤"狀態。這樣的規定，也違反了聯合國有關人權的規定，即《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》的規定。

反對聲浪

有北京消息人士告訴記者，此次刑事訴訟法修正中，爭議最大的條款就是所謂"秘密拘捕"條款。
在南陽舉行的刑事訴訟法論壇上，知名律師陳有西就表示，"秘密拘捕"條款，明顯是國家安全、反貪等部門從辦案需要出發而主張的部門觀念立法，而"密捕"是現代法治國家嚴格禁止的，故無論何種性質案件，拘留逮捕後必須及時通知家屬和監護人。

在宣佈刑事訴訟法第二此修訂的新聞稿中，官方新華社引述學者吳丹紅的觀點稱，一審草案規定可不通知家屬的兩種情形是，"無法通知"和"涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查"，比起以前的"無法通知"和"有礙偵查"，增加了嚴格的限定，屬於"一種進步"。

民間出現反對聲浪後，政法委出面協調《人民日報》，組織刑事訴訟法學者撰文支持"秘密拘捕"條款，但無人願寫，相關部門遂找到本是研究"證據法"而非刑事訴訟法專業的中國政法大學副教授、網路紅人吳丹紅，隨後，吳丹紅在《人民日報》撰文發表支持觀點，並被列為專家意見，為此次秘密拘捕條款護航。
據新華社的描述，徵求意見過程中，有的部門提出，有礙偵查不通知家屬的規定容易被濫用，成為偵查機關不通知家屬的藉口，因此應當慎重規定。而上海市律師協會建議增加規定，"有礙偵查的情形消失後，應當及時通知"。

微調

此次的修正案第二稿中，對民間的上述反對聲音進行了回應，對"秘密拘捕"條款進行了讓步和調整，稱將"嚴格限定採取強制措施後通知家屬的例外情況"。

因此，今天審議的草案第二稿規定：在對嫌疑人採取"拘留"、"監視居住"這兩種強制措施後，當有礙偵查的情形消失以後，應當立即通知被監視居住人、被拘留人的家屬。

嫌疑人被檢察署正式批准逮捕後，除"無法通知"的以外，應當一律通知家屬，取消了"涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的"，可不及時通知家屬的規定。

事實上，何時屬於"有礙偵查的情形消失"，其解釋權完全屬於辦案機關，因此，雖然做了技術性的調整，但此次修法後，通知家屬的主動權掌握在辦案機關手中。

另有維權律師告訴記者，雖然在中國目前的司法實踐中，尤其是在涉及政治敏感人士的政治案中，長期存在抓捕後，不在法定的時限內通知家屬的情形，但相關辦案機關對這一做法的違法性質心知肚明，而家屬和律師也常援引《刑事訴訟法》規定維權。

此次立法通過以後，辦案機關很容易將"無法通知"、"有礙偵查"隨意擴大解釋，"秘密拘捕"將被"合法化"而大行其道。

作者：皮埃爾

責編：苗子