有一个故事在中国广为流传，至今仍被网民津津乐道：德国统一之后，曾经守护柏林墙、向翻墙民众开枪的士兵受到审判。有一个士兵辩解说，他被迫执行上级命令。法官回答，你可以把枪口抬高一点啊。法官的这句话，被认为人性而又智慧，令人感动不已。

在上月的一次访问中，我们向曾经负责此类刑事审判的前柏林市总检察长Christoph Schanefgen和前高级检察官Bernhard Jahntz核实这个故事，他们略作思考之后，断然否定：没有这样一个案子，法官也不会这样回答。

也跟一些中国人的主张不同的是，统一并没有带来大赦，东德政府的系统性犯罪得到了清算，直接的和间接的责任都要受到追究。Bernhard Jahntz先生从一个旧挎包里拿出几个地雷模型，告诉我们当时的两德边境埋了很多杀人武器。尽管没有证据证明高层明确授意，但是他们的系统指挥告诉人们，国家的边境比个人的生命更重要，因此也难逃罪责。

舆论并非没有争议，尤其上世纪的最后十年间，讨论十分频繁。但是更多争论的问题是如何清算和如何处理，以及由此引申的历史责任、法律伦理等宏大议题。

根据两位检察官的介绍，在刑事责任方面，前东德行政及司法系统涉案7.5万件，其中700人被定罪，580人被判监禁（很多是监外执行）；死刑案件72例，25例被执行。可以说，被清算的范围很大，但是判决和执行很谨慎。尤其涉及到死刑时，只有确认具有最高级别的责任才适用。

首当其冲的是法官和检察官，占了此类案件的大多数。在东德没有司法独立，法官和检察官都受过政治训练（他们专业训练还不如纳粹时期的法官和检察官）。可能被判死刑的案件，都要经过政治局审批。但是这些不能成为法官免责的理由--一个法官不根据法律来工作，那么他的职业基础就丧失了。

让西德法官感到麻烦，但是必要的原则是，法律责任的追究，要根据当时东德法律的规定。比如东德法律规定了言论自由，法官根据政治局的命令让公民因言获罪，那么他就在犯罪。如果东德法律没有规定，或者其规定极端违背人权，则以人权原则为准。有一些看似犯罪的行为，比如秘密警察的线人告密、私拆信件、破坏通讯等，就因为缺乏法律依据，没有一例被判刑。

开枪的守墙士兵也因此受到了审判。的确，所有人都辩解说，他们是在执行上级命令。但是由于东德的法律也规定要尊重生命，这个理由不能成立。有一个著名的案子，上诉到欧洲人权法院，人权法院同样以东德法律规定驳回；再上诉到联合国人权委员会，该委员会审理后也驳回，因为根据人权公约，只有当事人本人的生命受到威胁时才能剥夺他人生命，不能用国家安全的理由去杀人。

如果开枪的士兵能够证明，成长环境及所受教育让他对此法律完全无知，则可减轻惩罚。Christoph Schanefgen先生举例说，有一个士兵表示，在当兵之前他认为越墙者不该被杀，但当兵之后他只能执行命令。法官认为，该士兵属于明知故犯。

但是，倘若士兵或官员拒绝执行命令，他们的工作乃至生命不也面临危险吗？两位检察官没有正面回答这个问题，再次重复了人权原则。我的理解是，既然你当初拿别人的生命换来（保住）了自己的利益，那么你现在也应该接受惩罚。

再回到枪口抬高的故事。这个故事赞扬的，是在极权恐怖之下的对抗策略。这种策略不会直接顶撞上级命令，而是在承认既存秩序之下"耍小聪明"，是在当下中国备受赞赏的民间智慧。德国的法官们对此不甚理解，他们念兹在兹的是正义原则和法律规定。

我不想说这种中国人和德国人的思维差异，因为东德时代的也有很多"民间智慧"，此乃强权恐惧下的"弱者的武器"。但是，正如马克思所说，批判的武器不能代替武器的批判，"民间智慧"不应该掩盖对正义原则光明磊落的追求。

作者：长平

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